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quarta-feira, 4 de setembro de 2013

Dicas de Trabalho e Processo do Trabalho - Prof. Fagner Sandes

- DIREITO DO TRABALHO:

1. O contrato de trabalho pode ser tácito ou expresso, sendo que esta última modalidade admite as formas verbal ou escrita. Assim, a não anotação do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) não é relevante para que se configure a relação de emprego, haja vista que se admite a forma tácita ou expressa verbal, até porque o que determina a existência da relação de emprego é o preenchimento dos elementos fático-jurídicos previstos no art. 3º da CLT. Por outro lado, ainda que sejam realizadas anotações na CTPS do trabalhador pelo empregador, essas anotações geram apenas presunção relativa de veracidade, ou seja, admite-se prova em sentido contrário, em razão do princípio da primazia da realidade.

2. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que é deferida desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, sendo irrelevante o seu conhecimento pelo empregador.

3. A Constituição determina jornada de 6 horas diárias para aqueles que trabalham em turno ininterruptos de revezamento, salvo o disposto em negociação coletiva. No entanto, é inválido o instrumento normativo que, regularizando situações pretéritas, estabelece jornada de oito horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

4. Nos termos da jurisprudência do TST, é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos, ou seja, caso um empregado esteja garantido no emprego provisoriamente em decorrência de previsão normativa, a concessão de aviso prévio não produz efeito, devendo o empregador aguardar o fim do período.

5. Segundo o Tribunal Superior do Trabalho, o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

6. Acerca das férias, se o afastamento do empregado se deu em razão de apresentação para o cumprimento do serviço militar obrigatório, o tempo anterior ao seu afastamento poderá ser contado no PERÍODO AQUISITIVO, desde que ele, após a baixa, compareça à empresa no prazo máximo de 90 dias.

7. Conforme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, é válido o sistema de Compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

8. cuidado com o item V da Súmula 331 do TST, in verbis: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

9. A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.


- PROCESSO DO TRABALHO:

1. Se a reclamação trabalhista for escrita, deverá ser acompanhada dos documentos em que se fundar (Art. 787 da CLT) e encaminhada ao distribuidor (onde houver mais de uma Vara do Trabalho) em 2 (duas) vias, sendo que a segunda via vai ser enviada ao reclamado, a fim de que seja notificado da reclamação trabalhista e tome ciência de seu conteúdo, pois como determina o art. 841 da CLT, “recebida a protocolado a reclamação, o escrivão o chefe de secretaria, dentro de 48 horas, remeterá a segunda via da petição ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 dias”.

2. A CLT dispõe que se até 15 minutos após a hora marcada para a audiência o magistrado não comparecer, poderão as partes retirar-se, constando o ocorrido no registro das audiências. Porém, em razão da falta de previsão legal, a tolerância em apreço só se aplica do magistrado e não as partes. Assim, se o reclamante se atrasar na audiência inicial o feito será arquivado, enquanto que, se o atraso for da reclamada, será considerada revel. Há doutrinadores que entendem ser essa intolerância viola o princípio da razoabilidade, que tem amparo no devido processo legal.

3. A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 20 do CPC, não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970.

4. De acordo com a jurisprudência do TST, a compensação só pode ser arguida como matéria de defesa e fica restrita a dívidas de natureza trabalhista. Assim, se a reclamada não a arguir em contestação haverá preclusão, não podendo, por outro lado, requerer compensação de dívida civil, por exemplo.

5. De acordo com o TST, compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social , vez que se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho.

6. Sobre o princípio da identidade física do juiz, de acordo com o art. 132 do CPC, o juiz que do processo tomou conhecimento após distribuída a reclamação, fica a ele vinculado, devendo proferir decisão, o que é aplicável as varas do trabalho, haja vista o cancelamento da Súmula 136 do TST. Note-se ainda, que a Súmula 222 do STF está totalmente prejudicada, tendo em vista a EC nº. 24/99, que extinguiu as Juntas de Conciliação e Julgamento, criando as Varas do Trabalho, pelo que deveria ser cancelada. Abraços.

7. Consoante o disposto no art. 301 do CPC, as matérias que podem ser argüidas em preliminar de contestação são: 1) inexistência ou nulidade da citação; 2) incompetência absoluta (a incompetência relativa, como já vimos, é arguida por meio de exceção); 3) inépcia da petição inicial; 4) perempção (no processo do trabalho é a perda do direto de reclamar perante a justiça do trabalho pelo prazo de seis meses); 5) litispendência; 6) coisa julgada; 7) conexão; 8) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; 9) convenção de arbitragem (não se admite solução de conflitos individuais pela arbitragem no direito do trabalho); 10) carência de ação; 11) falta de caução ou outra prestação que a lei exigir como preliminar (a doutrina aduz, majoritariamente, que não há incidência dessa hipótese no processo do trabalho. Porém, alerto que o art. 836 da CLT exige, a princípio, depósito de 20% sobre o valor da causa para ajuizamento de ação rescisória).

8. Caso seja adiada a audiência por algum motivo relevante, como por exemplo ausência de testemunha que será intimada, ou até mesmo em caso de perícia, ou quando temos a tripartição do ato, será designada audiência de prosseguimento e caso o reclamante não compareça não há que se falar em arquivamento, vez que já contestada a ação, tendo sido adiada a instrução (Súmula 9 do TST). Caso a ausência seja da reclamada na audiência de prosseguimento, também não se pode aplicar revelia, pois esta só tem cabimento quando da ausência na audiência inaugural. Nesses casos, o que ocorre é a aplicação da Súmula 74 do TST, que preconiza: I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência de prosseguimento, na qual deveria depor. II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. III – A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

9. De acordo com o art. 878 da CLT a execução pode ser promovida por qualquer interessado, entendido como tal o próprio credor, o espólio, os herdeiros e os sucessores do credor, podendo também ser promovida pelo juiz de ofício desde que seja execução definitiva, pois o magistrado não está autorizado iniciar de ofício a execução provisória.

Por: Fagner Sandes (parceiro do Blog)
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