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terça-feira, 20 de agosto de 2013

Questões passíveis de impugnação OAB XI Exame

Questões passíveis de impugnação - 1a fase OAB XI Exame de Ordem - Comentários: Professores do
Espaço Jurídicos Cursos

  • DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO
Tendo em vista a proximidade de realização de grande evento na área de esportes, a cidade de Tribobó do Oeste decidiu reformar seu estádio de futebol. Para tanto, após licitação, contratou a empresa Alfa Ltda. para executar a reforma no prazo de um ano. Faltando dois meses para a conclusão da obra e a realização do mega evento, os operários entraram em greve paralisando os trabalhos integralmente. Diante destes fatos, assinale a afirmativa que se coaduna com a legitimidade ativa para instauração do dissídio coletivo.

A) Tanto a empresa Alfa Ltda. como o Sindicato da categoria dos empregados poderá instaurar a instância, sendo o ato privativo das partes litigantes.

B) Apenas o Sindicado dos Empregados poderá requerer a instauração do dissídio coletivo, já que se trata do sujeito ativo no caso de greve, sendo a empresa Alfa ré no processo.

C) Por haver interesse público a legitimidade ativa é exclusiva da empresa e do sindicato, bem como do Ministério Público do Trabalho, em caráter excepcional.

D) O dissídio poderá ser instaurado pelas partes por representação escrita ao Presidente do Tribunal; bem como por iniciativa do próprio Presidente e, ainda, por requerimento do Ministério Público do Trabalho.

Fundamentação: A questão trata da “legitimidade ativa” do dissídio coletivo de greve, apresentando, como alternativa correta, aquela que retrata a literalidade do art. 856 da CLT. A FGV cometeu um erro grave, porquanto é pacífico o entendimento de que o artigo 856 da CLT foi revogado, no que pertine à “instauração ex officio” pelo presidente do tribunal. Com efeito, o presidente do tribunal não pode mais instaurar de ofício dissídio coletivo. Basta, para tanto, observar o art. 8º da Lei 7.783/89 (Lei de Greve), que dispõe:
“A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão”. 
 O ilustre Manoel Antonio Teixeira Filho ratifica: 
“está revogado o art. 856 da CLT, na parte em que atribui legitimidade ao presidente do Tribunal Superior do Trabalho para ‘instaurar a instância’ de dissídio coletivo” (Curso de Direito Processual do Trabalho, Volume III, página 2992, Editora LTr., Fevereiro de 2009).
O TST, no julgamento do RODC- 613/2008 - 909 - 09 - 00.4, seguindo entendimento do relator, ministro Fernando Eizo Ono, concluiu que, nas atividades não essenciais, o empregador individualmente ou o sindicato representante da categoria econômica são legítimos para ajuizar ação coletiva.

E nas atividades essenciais, é concorrente a legitimidade do Ministério Público do Trabalho e do e mpregador para o ajuizamento de ação declaratória de abusividade de greve. A letra “D”, portanto, não está correta. As demais alternativas também estão incorretas. Logo, por ausência de assertiva certa, a questão deve ser anulada.

Após trabalhar com o empregado durante 6 meses, Paulo ajuizou reclamação trabalhista em face de sua ex-empregadora, a empresa Alfa Beta Ltda., pretendendo horas extras, nulidade do pedido de demissão por coação, além de adicional de insalubridade. Na primeira audiência o feito foi contestado, negando a ré o trabalho extraordinário, a coação e a atividade insalubre. Foram juntados controles de ponto e carta de próprio punho de Paulo pedindo demissão, documentos estes que foram impugnados pelo autor. Não foi produzida a prova técnica (perícia). Para a audiência de prosseguimento, as partes estavam intimadas pessoalmente para depoimentos pessoais, sob pena de confissão, mas não compareceram, estando presentes apenas os advogados. Declarando as partes que não têm outras provas a produzir, o Juiz encerrou a fase de instrução, seguindo o processo concluso para sentença. Com base nestas considerações, analise a distribuição do ônus da prova e assinale a afirmativa correta.

A) A ausência das partes gera a confissão ficta recíproca, devendo ser aplicada a regra de que para os fatos constitutivos cabe o ônus da prova ao autor, e para os extintivos, modificativos e impeditivos, o ônus será do réu. Assim, todos os pedidos deverão ser julgados improcedentes.

B) Não há confissão em razão da presença dos advogados. Mas não havendo outras provas, os pedidos deverão ser julgados improcedentes.

C) Em razão da confissão, presumem-se verdadeiros os fatos alegados. Tal aliado ao princípio da proteção ao hipossuficiente leva à presunção de que Paulo foi coagido a pedir demissão, trabalhava extraordinariamente e faz jus ao adicional de insalubridade. Logo, os pedidos procedem.

D) Em razão da confissão, os pedidos de horas extras e nulidade do pedido de demissão procedem. Porém, improcede o de adicional de insalubridade, pois necessária a prova pericial para configurar o grau de insalubridade. Logo, este pleito improcede.

Fundamentação: A questão tenta explorar a “distribuição do ônus da prova”, porém, inexplicavelmente, a FGV ignorou regra básica do processo trabalhista, pertinente à pretensão de “adicional de insalubridade”, pois esse tipo de pedido requer, para a sua apreciação, a produção de prova técnica (perícia), como dispõe o art. 195, § 2º, da CLT. 

Na questão, as partes se tornaram confessas, nos termos da Súmula 74 do TST, porém, data máxima vênia, A CONFISSÃO FICTA JAMAIS PODERIA SE IRRADIAR AO PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, por força da exigência contida no já citado art. 195, §2º, da CLT. Sobre o tema, o TST publicou a OJ 278 SDI-1, cujo texto diz: 
“A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar- se de outros meios de prova”.
Para o TST, por conseguinte, A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA É OBRIGATÓRIA PARA A VERIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE, salvo quando for IMPOSSÍVEL a sua realização! Não era o caso! Diante disso, a questão deve ser anulada, pois o pedido de adicional de insalubridade não poderia ser julgado improcedente ou procedente, ante a ausência de requisito sine qua non para a sua apreciação.

Eis a opinião do eminente Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
“Havendo pedido de adicionais de insalubridade e periculosidade, a realização da perícia é obrigatória, como se verifica no art. 195, § 2º, da CLT. Mesmo havendo revelia, o entendimento corrente é no sentido de que a prova técnica continua sendo necessária para o eventual acolhimento do pedido, justamente por se tratar de questão técnica, que não pode ser abrangida pela presunção relativa de fatos alegados pelo autor na petição inicial” (Curso de Direito Processual do Trabalho, 2ª Edição, página 480, Editora Gen/Forense, 2013).
  • PROCESSO PENAL
Frida foi condenada pela prática de determinado crime. Como nenhum a das partes interpôs recurso da sentença condenatória, tal decisão transitou em julgado, definitivamente, dentro de pouco tempo. Pablo, esposo de Frida, sempre soube da inocência de sua consorte, mas somente após a condenação definitiva é que conseguiu reunir as provas necessárias para inocentá-la. Ocorre que Frida não deseja vivenciar novamente a angústia de estar perante o Judiciário, preferindo encarar sua condenação injusta como um meio de tornar-se uma pessoa melhor. Nesse sentido, tomando-se por base o caso apresentado e a medida cabível à espécie, assinale a afirmativa correta. Essa última questão foi, sem sombra de dúvida, a mais complicada. Entendo que existem duas respostas corretas, devendo, portanto, ser anulada a questão. Vamos por parte:

a) Pablo poderá ingressar com revisão criminal em favor de Frida, ainda que sem a concordância desta;

b) Caso Frida tivesse sido absolvida com base em falta de provas , seria possível ingressar com revisão criminal para pedir a mudança de fundamentação da absolvição.

c) Da decisão que julga a revisão criminal são cabíveis, por exemplo, embargos de declaração, mas não cabe apelação;

d) Caso a sentença dada a Frida, no caso concreto, a tivesse condenado mas, ao mesmo tempo, reconhecido a prescrição da pretensão executória, seria incabível revisão criminal.

Fundamentação: Além da letra C, apontada como gabarito, temos também a letra A,  qual também está certa. Nessa linha, seguimos o professor Guilherme de Souza Nucci que entende que em casos extremados, quando o condenado não quiser ingressar com a ação revisional, mas houver flagrante demonstração de erro judiciário, é cabível a propositura da revisão criminal. Apesar de haver previsões em alguns regimentos internos de tribunais, a exemplo do RI do TJSP (art. 585, § 2º, IV), de que não cabe revisão criminal quando “requerida contra a vontade do condenado”, tal previsão se mostra inconstitucional, pois o erro judiciário, quando evidente, deve ser verificado acima de qualquer outro interesse. Afinal, o direito de liberdade do acusado é indisponível, não podendo Frida dispor do seu direito de liberdade.
  • EMPRESARIAL
Um cheque no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi sacado em 15 de agosto de 2012, na praça de Santana, Estado do Amapá, para pagamento no mesmo local de emissão. Dez dias após o saque, o beneficiário endossou o título para Ferreira Gomes. Este, no mesmo dia, apresentou o cheque ao sacado para pagamento, mas houve devolução ao apresentante por insuficiência de fundos, mediante declaração do sacado no verso do cheque. Com base nas informações contidas no enunciado e nas disposições da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque), assinale a afirmativa incorreta.

A) O apresentante, diante da devolução do cheque, deverá levar o título a protesto por falta de pagamento, requisito essencial à propositura da ação executiva em face do endossante.

B) O emitente do cheque, durante ou após o prazo de apresentação, poderá fazer sustar seu pagamento mediante aviso escrito dirigido ao sacado, fundado em relevante razão de direito.

C) O prazo de apresentação do cheque ao sacado para pagamento é de 30 (trinta) dias, contados da data de emissão, quando o lugar de emissão for o mesmo do de pagamento.

D) O portador, apresentado o cheque e não realizado seu pagamento, deverá promover a ação executiva em face do emitente em até 6 (seis) meses após a expiração do prazo de apresentação.

Fundamentação: A questão também teria também como incorreta a letra "b", que diz: "O emitente do cheque, durante ou após o prazo de apresentação, poderá fazer sustar seu pagamento mediante aviso escrito dirigido ao sacado, fundado em relevante razão de direito".

Conforme preceitua largamente a doutrina, os conceitos de contra- ordem e sustação diferem entre si, com isso, conforme previsão do próprio BCB (vide texto abaixo), a sustação deve ser feita
durante o prazo de apresentação e não após, conforme a questão.
Abaixo, segue a previsão in verbis do BCB (vide site www.bcb.gov.br) :
9. O correntista pode impedir o pagamento de um cheque já emitido?
Sim. Existem duas formas:
· oposição ao pagamento ou sustação, que pode ser determinada pelo emitente ou pelo portador legitimado, durante o prazo de apresentação;
· contra-ordem ou revogação, que é determinada pelo emitente após o término do prazo de apresentação.

Os bancos não podem impedir ou limitar o direito do emitente de sustar o pagamento de um cheque. No entanto, os bancos podem cobrar tarifa pela sustação, cujo valor deve constar da tabela de serviços prioritários da instituição.

No caso de cheque devolvido por sustação, cabe ao banco sacado informar o motivo alegado pelo oponente, sempre que solicitado pelo favorecido nominalmente indicado no cheque ou pelo portador, quando se tratar de cheque cujo valor dispense a indicação do favorecido.
Razão pela qual, havendo mais de uma resposta, a questão merece anulação.

  • ECA
A interpretação e aplicação da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) deve perseguir os objetivos de proteção integral e prioritária dos direitos das crianças e dos adolescentes, que deles são titulares. Sobre o tema, assinale a afirmativa correta.

A) A aplicação das medidas específicas de proteção previstas pelo ECA pode se dar cumulativamente, devendo a autoridade competente escolher a mais adequada diante das necessidades específicas do destinatário.

B) Se Joana, que tem 09 anos, tiver seus direitos violados por ação ou omissão do Estado, serão cabíveis as medidas específicas de proteção previstas pelo ECA que, dependendo das circunstâncias, não deverão ser aplicadas ao mesmo tempo.

C) Se Júlio, que tem 09 anos, tiver seus direitos violados por abuso ou omissão dos pais, não serão aplicáveis as medidas específicas de proteção, mas, sim, medidas destinadas aos pais ou responsável, previstas pelo ECA.

D) As medidas específicas de proteção previstas pelo ECA devem ser aplicadas de modo a afastar uma intervenção precoce, efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida, sob penade responsabilidade primária e solidária do poder público.

Fundamentação:
As letras A e B estão corretas.
A letra “A” está de acordo com o disposto
nos art. 99 e 100, II, do ECA. A letra “B” mostra-se igualmente correta, com base nos arts. 98, I, e 99 do ECA.

20 comentários:

  1. Olha, fiz o XI, exame, e achei uma covardia, pois existe quase vinte questoes com falta de alguma coisa, colocando o candidato numa sinuca quase sem saida, estudei 6 meses e fiz 38 pontos porque como estas questoes comentadas existe varias, as quais acertei, espero que o FGV tenha a maturidade de anular as questoes que sustentadas e fundamentas dentro da legalidade da doutrina e do direito, moralizando e dando um credito maior a esta instituição que realiza diversos concursos noPAIS.

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    1. olha, é uma verdadeira bagunça esse exame de ordem.Tem tem muito gente ai dando trabalho para o fiador que os afiaçaram no Fiés...Não conseguem passar, então , eles não são nada!!

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    2. Pela correção do Damásio fiz 39 pontos e quanto saiu o da FGV fiquei com 37.
      Se até os professores não entram em um consenso sobre as questões, como os alunos vão saber?
      Acho que as bancas se preocupam tanto em ferrar com o bacharel induzindo-o ao erro, que até eles mesmos se atrapalham - a ver disso, deparamos com uma prova totalmente mal formulada e várias questões com pluralidade de respostas.
      Se a FGV prezar por um mínimo de justiça e bom senso, vai anular pelo menos umas 5 questões!

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  2. EU ACHO QUE FOI UMA RETALHAÇÃO SEM DÓ NEM PIEDADE, MAS, AINDA ACHO QUE A OAB DEVE RESPEITAR MAIS OS EXAMINANDOS, OLHA O ANTONIO E O APELO QUE ELE ESTA FAZENDO NA FRENTE DA OAB FEDERAL, E DIGO, MESMO ASSIM ELES NÃO SE SENSIBILIZAM....

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  3. Será que ninguém toma a iniciativa de fazer uma passeata para modificar este exame da OAB, afinal de contas o Brasil acordou.

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  4. Acredito que outra questão que deve ser questionada é aquela da Empresa Gomes Sardinha, que no enunciado fala em “jovem de 30 anos” portador de deficiência.
    Na minha opinião, como se trata de exceção à regra, o enunciado confunde o candidato, uma vez que diante do §1º do art. 1º do estatuto da juventude, o jovem é considerado até os 29 anos apenas.
    Portanto, uma vez que fomos induzidos ao erro, enunciado mal elaborado, questão anulada.

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  5. A questão 53 não pode ser B.

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  6. Concordo com o 1º Anônimo. Acredito ainda que, outras questões que não foram citadas aqui, mereçam anulação devido a sua péssima formulação. Algumas delas: (todas da prova branca - tipo 1 - OAB exame XI)

    Questão 15 tem como correta também a afirmativa "C" (sendo que foi dada como gabarito a "D"), fundamentada nos artigos 103-A, parágrafo 3ª, CF/88 c/c art. 7º da Lei 11.419/06.

    Questão 3 onde o gabarito aponta a afirmativa "B" como única assertiva, sendo que a "A" também se verifica correta quando o artigo 22, parágrafo 4º do Estatuto da OAB admite tal situação.

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  7. Também fiz o XI exame vi agora o resultado preliminar da prova objetiva, também fiquei com 38 questões,dessas cinco questões que estão passíveis de impugnação, eu errei quatro, agra eu pergunto, SERÁ QUE ESSA BANCA VAI DESCONSIDERAR TODAS ESSAS AFIRMAÇÕES COM AS DEVIDAS FUNDAMENTAÇÕES?? não é possível...
    Eu preciso de DOIS PONTOS para passar, você acha que tenho chance??

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    1. Veja a questão 73 Branco entendo que está errado, no gabarito consta B mas para mim é A.

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  8. Primeiramente gostaria que todos nos uníssemos no sentido de tornar o exame legítimo e, para tanto a OAB/FGV deveria justificar motivadamente os indeferimentos, uma vez que temos de fazê-lo desta forma.
    Essa atitude permearia de legalidade as correções, nos colocando cientes de que maneira é vista pelo organizador as questões elaboradas.

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  9. Questão 73 NÃO PODE SER B (GABARITO BRANCO)DEVE SER A

    Marco Aurélio é advogado empregado em um escritório de
    advocacia, com CTPS assinada, tendo acertado na contratação
    a dedicação exclusiva. Num determinado mês, Marco cumpriu
    jornada de 2ª a 6ª feira das 12:00 às 21:00 h com intervalo de
    uma hora para refeição.
    Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
    A) Não haverá pagamento de adicional noturno porque a
    jornada não ultrapassou as 22:00 h
    B) Marco tem direito ao adicional noturno de 25% sobre a
    jornada compreendida entre 20:00 e 21:00 h
    C) Marco tem direito a horas extra, sendo assim reputadas as
    que ultrapassam a 4ª hora diária, com acréscimo de 50%.
    D) Marco tem direito ao adicional noturno de 20% sobre a
    jornada compreendida entre 20:00 e 21:00 h

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  10. Acertei 39 questões e estou dependendo dessa questão de empresarial para passar! Espero que anulem...

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  11. Parabéns aos aprovados estou entre os aprovados mas com sorte e conhecimento adquirido eu fui aprovada nesta primeira fase sem ter feito cursinho somente estudando em casa ,tendo que cuidar de filho marido, casa, trabalho, TCC , uma verdadeira maratona, masestou conseguindo... não é fácil mas é possível estudam mais um pouco e cursinho não aprova ninguém.

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  12. Questão 73 NÃO PODE SER B (GABARITO BRANCO)DEVE SER A

    Marco Aurélio é advogado empregado em um escritório de
    advocacia, com CTPS assinada, tendo acertado na contratação
    a dedicação exclusiva. Num determinado mês, Marco cumpriu
    jornada de 2ª a 6ª feira das 12:00 às 21:00 h com intervalo de
    uma hora para refeição.

    """amigo a certa e a B mesmo, para o advogado o adicional noturno ou seja o horário noturno começa as 20:00 e e de 25% sobre a jornada compreendida.""""

    quem fosse responder a questão soubesse que começa 20:00 o horário noturno e e de 25% e não 20 respondia só por eliminação

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  13. Fiz o exame XI da OAB e fiz 38 pontos espero que a questão do cheque empresarial seja anulada e a questão de processo penal referente a lei n.9.099;95 também seja anulada pela incoerência no enunciado levando o candidato à erro.

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  14. Não vou entrar com recurso, porque a banca tem por obrigação anular as questões absurdas sem pé e sem cabeça, errou conserta o erro, ficar inerte não é sabedoria, quiseram fazer uma prova complicada e se complicaram.

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  15. Depois de passar 5 anos na Faculdade, muitas vezes passando por dificuldades financeiras sem poder comprar livros para estudar, acordando de madrugada para fazer os trabalhos curriculares, gastar uma fortuna com mensalidades etc. Pagar R$ 200,00 par participar da OAB, mais cursinhos, pois as faculdades ensinam o geral e não especificamente. Para tanto acreditem vcs, tem que gastar com cursinhos. E no dia da prova chega a dona OAB com questões sem lógica nenhuma, com pegadinhas para dificultar a vida do candidato, com questões (enunciados) dos problemas que quase chegam a ser ter a metade da folha do caderno, e, com erros grosseiros. Dessa forma eu fico indignado, pois se houve falha da dona OAB então ela que conserte e não fique mamando R$ 200,00 em cada concurso que gira em torno de 120.000 candidatos. Imaginem quanto isso dá? Na verdade ela vai ter que ANULAR todas as questões apontadas pelos professores dos CURSINHOS. E, digo mais: Se colocassem um advogado com anos de carreira, ele jamais conseguiria fazer uma prova dessas. Por isso OAB/FGV nos próximos concursos façam algo descente, sem querer prejudicar nenguém. Dai a DEUS o que é de DEUS! Se não entenderam vamos parafrasear. ANULEM AS QUESTÕES QUE VCS ERRARAM!!!... E dêem aos examinandos, aqueles que faltam duas ou três questões para irem para a segunda fase.

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