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sexta-feira, 2 de agosto de 2013

Questões Comentadas - Prof. Marcos Oliveira

QUESTÕES EM FOCO - ASSERTIVAS COMENTADAS - Prof. Marcos Oliveira

01. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, no concurso público, é assegurada a reserva de vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais acometidos de perda auditiva, seja ela unilateral ou bilateral.

Resposta: V. É como entende o STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE DE DEFICIENTE AUDITIVO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, embora reconheça a surdez unilateral, julgou improcedente o mandamus, considerando que a impetrante não se enquadra no conceito de deficiente físico preconizado pelo art. 4º do Decreto 3.298/1999, com redação dada pelo Decreto 5.296/2004 (vigente ao tempo do edital). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, no concurso público, é assegurada a reserva de vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais acometidos de perda auditiva, seja ela unilateral ou bilateral. 3. Reexaminando os documentos anexos à exordial, depreende-se que, segundo o laudo médico emitido, a candidata tem malformação congênita (deficiência física) na orelha e perda auditiva no ouvido direito, o que caracteriza a certeza e a liquidez do direito ora vindicado, na espécie. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 34.436/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 22/05/2012)

02. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento no sentido de ser inviável a apresentação de exceção de pré-executividade após esgotado o prazo para a oposição de embargos à execução.

Resposta: F. O entendimento do STJ é no sentido de que, havendo pressupostos para a interposição de E.P.E., esta pode ser apresentada mesmo após esgotado o prazo para oposição de embargos à execução fiscal.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO AINDA QUE ESGOTADO O PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. 1. A Corte Especial consagrou entendimento no sentido de ser viável a apresentação de exceção de pré-executividade ainda que esgotado o prazo para a oposição de embargos à execução (AgRg no Ag 977.769/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, DJe 25.2.2010). 2. A orientação de ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que a imunidade tributária, comprovada de plano, pode ser suscitada em exceção de pré-executividade. 3. Precedentes: AgRg no AREsp 12.591/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 14.3.2012; AgRg no AREsp 18.579/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.10.2011; e AgRg no Ag 1281773/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16.3.2011. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1339353/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012)

03. O STJ firmou o entendimento de que o bloqueio universal de bens e de direitos previsto no art. 185-A do CTN não pressupõe a comprovação do esgotamento das diligências para localização de bens do devedor.

Resposta: F. No caso da aplicação do art. 185-A do CTN, o STJ entende que deve haver esgotamento dos atos de persecução patrimonial pelo Fisco, ao contrário do que ocorre com o Bacenjud, que prescinde de tal providência. Eis julgado em que se adota o entendimento:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - ART. 185-A DO CTN - BLOQUEIO DE BENS - IMPOSSIBILIDADE - ESGOTAMENTO DA VIA EXTRAJUDICIAL NÃO COMPROVADO - ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO - DESCABIMENTO. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que o bloqueio universal de bens e de direitos previsto no art. 185-A do CTN pressupõe a comprovação do esgotamento das diligências para localização de bens do devedor. 2. Deve ser rechaçada a alegação de violação ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Carta Magna, pois o julgado recorrido não procedeu a juízos de incompatibilidade vertical de ato normativo com a Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1186588/BA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 29/05/2013)

04. Nas ações de execuções fiscais a constatação de fraude deve se dar objetivamente, sem se indagar da intenção dos partícipes do negócio jurídico, porquanto a diferença de tratamento entre a fraude civil e a fiscal, se justifica pela necessidade de se proteger o interesse público e a satisfação das necessidades coletivas.

Resposta: V. É como entende o STJ, em interpretação ao instituto da fraude à execução, previsto no art. 185, do CTN.
“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)”

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ART. 185 DO CTN. COMPROVAÇÃO DO CONSILIUM FRAUDIS E REGISTRO DA PENHORA. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 375/STJ EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL. RESP REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP. 1.141.990/PR, REL. MIN. LUIZ FUX, DJe 19.11.2010. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. FRAUDE À EXECUÇÃO CARACTERIZADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que nas ações de execuções fiscais a constatação de fraude deve se dar objetivamente, sem se indagar da intenção dos partícipes do negócio jurídico, porquanto a diferença de tratamento entre a fraude civil e a fiscal, se justifica pela necessidade de se proteger o interesse público e a satisfação das necessidades coletivas. 2. A Corte local afirmou, expressamente, que a citação fora efetivada antes da realização do negócio jurídico, o que presume-se que fora realizado com fraude à execução, podendo o exequente perseguir o bem imóvel objeto da presente contenda. 3. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 289.499/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 24/04/2013)

05. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede.

Resposta: V. Lembre-se que a anistia, nos termos do art. 175, do CTN, é causa de exclusão do crédito tributário. O art. 180, do CTN, por sua vez, dispõe que o perdão da só se aplica àquelas penalidades praticadas antes do início de vigência da lei que a concede.
Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:
I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;
II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

06. A anulação do ato administrativo tem lugar quando o seu destinatário deixa de cumprir as condições necessárias para continuar desfrutando da situação jurídica dele decorrente.

Resposta: F. Em verdade, a cassação (não a anulação) do ato administrativo importa em sanção aplicada ao beneficiário que não cumpre as condições para permanecer no gozo do ato. A anulação é cabível quando o ato contive um vício de ilegalidade. Eis a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“c) retirada porque o destinatário do ato descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de pode continuar desfrutando da situação jurídica. É a cassação. Exemplo: retirada da licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância.” (Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 28ª edição, p. 451).
 
07. Segundo o STJ, o consumidor, por ser contribuinte de fato, não tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

R.: F. Embora o entendimento do STJ seja no sentido de que, nos impostos indiretos (de que é exemplo o ICMS), o contribuinte de fato não tenha legitimidade para requerer restituição do indébito, no caso da demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, ele a tem. Isto porque, na concessão de serviço público, o próprio contrato de concessão traz a garantia de que, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso (art. 9º, §3º). Isto torna a concessionária absolutamente desinteressada em requerer a restituição, de forma que o STJ entende que o contribuinte de fato tem direito a persegui-la.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RESP 1.299.303/SC, PROCESSADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO INFRACONSTITUCIONAL. 1. "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada." (REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/08/2012) 2. No pertinente à alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, não há falar, na hipótese, em declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal tido por violado (art. 4º da Lei 87/96), tampouco afastamento deste, mas tão somente em interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AgRg no Resp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14/02/2013) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1274806/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 14/06/2013)

08. Segundo o STJ, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF é modo de constituição do crédito tributário.

R.: V. Sim, para o STJ as declarações entregues no âmbito do lançamento por homologação são formas constitutivas do crédito tributário, de maneira que, apurando o Fisco diferenças a pagar, está dispensado de promover a abertura de contraditório administrativo ou qualquer lançamento de ofício, nos termos da Súmula n.º 436, do STJ.

Súmula 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscalconstitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. ENTREGA DA DECLARAÇÃO. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. INTERRUPÇÃO. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2. A termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da Actio Nata. 3. A entrega de declaração retificadora não tem o condão de, no caso dos autos, interromper o curso do prazo prescricional. 4. Hipótese em que a declaração retificadora não alterou os valores declarados, tão somente corrigiu equívocos formais da declaração anterior, não havendo que falar em aplicação do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. Não houve o reconhecimento de novo débito tributário. Prescrição caracterizada. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1347903/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 05/06/2013)

09. Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.

R.: V. Além de estar em consonância com a questão anterior, existe súmula do STJ sobre o tema. Súmula 446. Isto porque, conforme já visto, o crédito tributário já está constituído pelo próprio contribuinte.
Súmula 446 -  Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.



Por: Prof. Marcos Oliveira (parceiro do blog)
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