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terça-feira, 20 de agosto de 2013

Dica de Trabalho - Prescrição e Decadência - Prof. Henrique Correia

ATENÇÃO: tema cobrado na prova discursiva do TRT/GO (18/08/2013).

Prescrição
Violado o direito do trabalhador, nasce a pretensão de exigi-lo judicialmente. Assim sendo, o empregado terá um determinado prazo para exigir, na Justiça do Trabalho, o cumprimento da obrigação não respeitada pelo empregador.

O fundamento para a existência do prazo prescricional encontra-se na paz social. Se não existisse a prescrição, as empresas deveriam guardar documentos eternamente, esperando que um ex-empregado, algum dia, ajuizasse reclamações trabalhistas. Tal fato ocasionaria insegurança nas relações jurídicas.

O instituto da prescrição está intimamente ligado ao tempo e à inércia do titular da pretensão. Prescrição retira a possibilidade de exigir um determinado direito em razão do decurso do tempo. Note-se que o direito permanece intacto, mas a prescrição impossibilita que ele seja exigido. Exemplo: determinado empregado trabalhou por quatro anos sem nunca receber férias e décimo terceiro. Esse trabalhador tem direito a essas verbas. Foi dispensado sem justa causa e ingressou com a reclamação trabalhista após três anos da extinção do contrato (lembre-se de que o prazo é de dois anos para ingressar na Justiça do Trabalho). Embora persista o direito, ele não tem a exigibilidade, ou seja, o empregador não poderá ser forçado a pagar, pois as verbas estão prescritas.

A prescrição não recai sobre o direito, assim sendo não é correto a afirmação de prescrição de direitos. Exemplo: empregado ingressa com reclamação trabalhista, após três anos do término do contrato. O empregador efetua o pagamento das verbas pleiteadas. Esse pagamento é válido, não cabendo pedido de restituição, pois o direito do trabalhador persiste, embora já tivesse incidência da prescrição.

Para o estudo da prescrição torna-se necessário, portanto, diferenciar o direito e a pretensão (exigibilidade). A prescrição recai sobre a pretensão. Finalmente, não há prescrição da ação. Esse conceito já foi superado. O direito de ingressar com a ação judicial está previsto constitucionalmente e independe do resultado final, ou seja, é irrelevante se o autor da demanda sairá ou não vencedor. A prescrição, portanto, não interfere nessa possibilidade de se ingressar com a ação judicial.

Prazos prescricionais
O art. 11 da CLT, que prevê prazo prescricional, já está superado. Atualmente, o prazo para ingressar com a reclamação trabalhista está previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

Veja que a Constituição Federal prevê o prazo de dois anos, após o término do contrato, para ingressar na Justiça do Trabalho. É chamada de prescrição bienal. Após esse período, o empregado perde o direito de exigir judicialmente o pagamento das verbas e demais direitos trabalhistas. Em regra, a contagem do prazo inicia-se a partir da lesão ao direito, mas, nesse caso, a contagem do prazo ocorre com a extinção do contrato.

Para o início da contagem do prazo prescricional deve-se levar em conta o período do aviso-prévio . Lembre-se de que o período do aviso, mesmo que indenizado, é contado para todos os fins.

Ainda de acordo com o texto constitucional, o empregado poderá pleitear os direitos trabalhistas dos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da reclamação. Ressalta-se que o pedido dos últimos cinco anos não conta da extinção do contrato, mas do ingresso da reclamação trabalhista. Assim sendo, se demorar para ingressar com a ação judicial, consequentemente estará deixando escoar o período pleiteado. De acordo com o posicionamento do TST:

Súmula nº 308 do TST. I – Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. A hipótese mais comum, prazo de dois anos, foi tratada anteriormente. Imaginemos outra hipótese, embora rara, no tocante à lesão do direito e decurso do prazo enquanto o empregado estiver prestando serviços. Se o contrato estiver em curso, o empregado terá o prazo de cinco anos para ingressar com a reclamatória, contado a partir da violação do direito. Há necessidade, entretanto, de diferenciar a prescrição total da prescrição parcial.

a) Prescrição total. De acordo com o TST, o trabalhador terá cinco anos para ingressar com a reclamação a contar do ato único do empregador, ou seja, quando o empregador suprimir direito não previsto em lei, como o ato que cause dano moral. Nesse caso, a partir desse ato ilícito (ato único) inicia-se a contagem do prazo.
Outros exemplos:
1. redução de percentual da comissão – antes era 5% sobre as vendas efetuadas, empregador reduziu para 2%. A partir dessa redução, inicia-se a contagem do prazo; 
2. incorporação do valor das horas extras;
3. complementação de aposentadoria jamais paga pelo empregador;
4. quando o empregador suprime a parcela denominada quebra de caixa e, ainda, quando retira a parcela denominada de prêmio.

b) Prescrição parcial. De acordo com TST, tornam-se exigíveis as parcelas anteriores ao tempo de cinco anos a contar do ajuizamento ação. Nessa segunda hipótese, prescrição parcial, as prestações possuem previsão em lei, assim sendo renova-se a contagem mês a mês, sempre que a parcela não for paga. Exemplo: empregado que possui o direito à equiparação salarial , renova-se o prazo mês a mês até que ingresse com a reclamação trabalhista. Nesse caso, poderá pleitear os últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação.
Outros exemplos de prescrição parcial:
a) o pedido de diferença de complementação de aposentadoria e
b) diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção .

De acordo com o posicionamento do TST sobre prescrição parcial e prescrição total: Súmula nº 294 do TST. Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. A contagem do prazo prescricional poderá ser afetada em razão de causas impeditivas, suspensivas e interruptivas.

Exemplo:
a) Causa impeditiva. Nessa hipótese, não há início da contagem do prazo. Exemplo: não corre prazo prescricional contra o empregado menor de 18 anos, conforme previsto no art. 440 da CLT.

b) Causa suspensiva. O prazo, nesse caso, ficará congelado, ou seja, haverá uma parada temporária até que seja cessado o obstáculo. Após o término do obstáculo, retoma-se a contagem. Exemplos: ingresso do empregado com pedido de conciliação na Comissão de Conciliação Prévia. De acordo com o art. 625-G da CLT:

O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no artigo 625-F. (grifo acrescido)

Importante destacar que a suspensão do contrato de trabalho, como, por exemplo, o afastamento do empregado para o recebimento de auxílio-doença, não suspende a contagem do prazo prescricional, exceto se o trabalhador estiver impossibilitado, física ou mentalmente, de comparecer à Justiça do Trabalho. Nesse sentido, estabelece a recente OJ do TST:
Orientação Jurisprudencial nº 375 da SDI-I do TST. AUXÍLIO-DOEN­ÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRA­TO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da apo­sentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.
c) Causa interruptiva. Ocorre quando o prazo reinicia a contagem por inteiro. Exemplo: empregador, ao ingressar com a ação judicial (reclamação trabalhista), interrompe o prazo prescricional.
Súmula nº 268 do TST. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.
Orientação Jurisprudencial nº 392 da SDI-I do TST. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT, e o seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.
Importante ressalvar que o prazo para requerer os depósitos do FGTS é de dois anos para ingressar com a reclamatória, a contar do término do contrato, podendo pleitear os últimos trinta anos (prescrição trintenária).

Ademais, é imprescritível a ação judicial para a anotação da CTPS, para fins previdenciários, ou seja, comprovar junto ao INSS que manteve vínculo empregatício em determinado período com o objetivo de contagem do tempo de serviço. Nesse caso, a decisão será meramente declaratória.

Por fim, como no processo do trabalho, há aplicação do princípio do impulso oficial, cabendo ao juiz do trabalho dar andamento no processo e iniciar, de ofício, a fase de execução (art. 878 da CLT), não havendo, portanto, a prescrição intercorrente. Essa prescrição ocorreria no curso da execução, depois do trânsito em julgado, em razão da paralisação do processo por muito tempo. De acordo com a Súmula nº 114 do TST, é inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Decadência 
Na decadência extingue-se o próprio direito pelo decurso do prazo . A decadência é contada a partir do nascimento do direito, já a prescrição começa a fluir a partir da violação do direito .

Na decadência não há causas suspensivas e interruptivas. Podem-se citar como exemplos os prazos de decadência a seguir previstos no direito do trabalho: 
a) trinta dias, a contar da suspensão do empregado, para o ajuizamento do inquérito judicial para apuração de falta grave – art. 853 da CLT. Nesse sentido: Súmula nº 403 do STF: É de decadência o prazo de 30 dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável. 
b) cento e vinte dias para ajuizar o mandado de segurança.
c) dois anos para ajuizar ação rescisória.

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