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domingo, 16 de junho de 2013

Gabarito extra-oficial 2a Fase Tributário X Exame - Prof. Marcello Leal


Pessoal da OAB Tributário,

Como vi que está tendo muita discussão quanto à peça cabível neste X Exame em Tributário, e estou recebendo muitas mensagens de candidatos da OAB, seguem abaixo comentários do Prof. Marcello Leal (parceiro do Blog).






Questão:















A grosso modo, a questão narra uma situação na qual seu cliente, no bojo de uma ação indenizatória, logrou êxito em receber valores a título de danos morais e materiais. O magistrado determinou que se procedesse a retenção de IRPF sobre os valores recebidos.

No que diz respeito aos fundamentos de direito, não há grandes controvérsias. O examinando deveria abordar o aspecto material do Imposto de Renda Pessoa Física na Constituição, no CTN, lembrando-se de citar em especial e a sumula 498 do STJ. A tese é de que não há incidência do referido imposto em verbas indenizatórias, posto que há somente uma indenização em pecúnia diante da impossibilidade de retornar a parte ao status quo ante.

A controvérsia fica por conta de qual seria a peça cabível. Darei minha opinião.

Atenção especial para as seguintes informações:
  • O juiz “determinou ainda a expedição do mandado de pagamento relativo ao depósito da condenação e a baixa e arquivamento dos autos.”
  • A peça adequada deverá ser elaborara “em oposição a tal retenção, já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão.”
  • A publicação da decisão se deu na data de hoje.
Preliminarmente, quando a informação de que "já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão”, entendo que quis o examinador afastar embargos de declaração.

Outro detalhe importante, como o juiz determinou a baixa e arquivamento dos autos, tal decisão põe fim ao processo. Se fosse arquivamento sem baixa, teria natureza de decisão interlocutória, o que desafiaria recurso de agravo.

Assim, entendo que a peça cabível para o examinador é o recurso de APELAÇÃO, por força do art. 475-M, §3º, CPC, que nos diz que a decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.

Percebam que a decisão do magistrado põe fim ao processo, quando manda dar baixa e arquivar os autos.

Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ.
1. A decisão que extingue processo em fase de cumprimento de sentença é recorrível por meio do recurso de apelação, não sendo aplicável o princípio da fungibilidade recursal.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1376509/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/2011).

Todavia, apesar de não achar ter sido esta a intenção do examinador, não afasto também a possibilidade de ajuizamento de uma ação autônoma na justiça federal de REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Afinal, nada impede que o contribuinte, mesmo no prazo para interposição de recuso, ajuíze a presente ação. Entretanto, o juiz determinou que fosse feito o pagamento, com a retenção do IR. Assim, a retenção só ocorrerá quando do pagamento. Como o enunciado indica que o bacharel deve apresentar a peça processual adequada “em oposição a tal retenção”, ou seja, para que a retenção não ocorra. Isto, então, afastaria a ação de repetição, que somente seria possível se a retenção e o repasse ao fisco tivessem ocorrido.

São duas as possibilidades de gabarito a meu ver. Assim, não resta outra alternativa à banca que não seja aceitar ambas as possibilidades.

Sobre ser o recurso agravo, entendo, inclusive, pela sua aceitação pelo princípio da fungibilidade. Procurei aqui me posicionar para que o leitor saiba minha sincera opinião, por mais equivocada que possa estar, mas reconheço que a questão foi MUITO mal redigida e, na prática, geraria toda sorte de dúvidas.

Se tivéssemos 10 advogados distintos diante da presente situação, possivelmente teríamos ações repetitórias, agravos por instrumento e apelações.

Obs: Peço que no caso de dúvidas entrem em contato diretamente com o prof. por um dos canais abaixo:

Por: Prof. Marcello Leal (parceiro do blog)
Contatos: Facebook, Twitter, Blog

11 comentários:

  1. A prova de tributário teve um enunciado abaixo da média. Os cursos preparatórios revelam inclinação pela peça Apelação, certamente se baseando em pesquisa do Google que remete a julgados que examinaram decisões que continham predicados dos arts. 267 a 269 do CPC, o que parece não ocorrera no caso sob exame. Embora o Mandado de Segurança tenha o uso admitido em casos extraodinários (JTJ 158-260), ele tem sido pacificamente aceito pelos nossos tribunais, como ocorre em caso de decisão que mereça reparo imediato, sob pena de inocuidade do recurso (RT 653/109, RTRF-3ª Região 5/212), ou como ocorre quando ela é estapafúrdia (RSTJ 83/92, STJ-RT 715/269) ou flagrantemente ilegal (RSTJ 95/53, JTJ 173/279). A correção das respostas vai exigir redobrada sobriedade, humildade e generosidade.

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  2. A OAB foi muito infeliz na redação da questão DIREITO TRIBUTARIO. Pois foi muito dúbia, pecando pela qualidade de clareza.
    Vc entendeu que é Apelação pq vc supôs que trata-se de uma ação civil, justiça estadual, em ainda supondo que não se é caso de juizado especial procedimento sumaríssimo.
    O que é certo é que a OAB NÃO disse que se trata de ação Civil...Não disse que está no âmbito do procedimento ordinário ou sumário..
    O que sabe é: NÃO CABE RESERVA MENTAL DO ELABORADOR DA PROVA.

    Desta forma analisemos a questão...
    O que a OAB dá:
    1-Houve uma ação de indenização
    2-Houve condenação por danos morais e materiais
    3-Uma pessoa contra uma empresa
    4-Estava em fase de cumprimento de sentença
    Concorda?

    Nada mais a OAB deu...Agora analisando a fundo, quanto ao cabimento(e isso é importante para saber qual peça cabível:

    1-Houve uma ação de indenização-> Cabe na área CIVIL (em todos os procedimentos inclusive sumaríssimo) como também Trabalhista (sim...É possível ação de indenização na justiça trabalhista...a exemplo deste caso http://trt-15.jusbrasil.com/jurisprudencia/22096803/recurso-ordinario-ro-37538-sp-037538-2012-trt-15 )

    2-Houve condenação por danos morais e materiais -> Tb possível na área CIVIL e TRABALHISTA (só um exemplo de condenação em danos morais e materiais da Tabalhista http://trt-7.jusbrasil.com/noticias/100487861/operador-de-telemarketing-recebera-indenizacao-de-r-177-mil-por-dano-moral-e-material )

    3-Uma pessoa contra uma empresa-> pode ser civil (em todos os procedimentos) ou trabalhista

    4-Estava em fase de cumprimento de sentença -> obviamente a todos

    E aí entramos e um ponto interessante...
    Como a OAB não disse qual foi o procedimento utilizado e neste caso temos que lembrar que não podemos SUPOR nada.

    Não só caberia APELAÇÃO mas RECURSO INOMINADO??? (se entender decisão julgando mérito definitiva)...Se não caberia Agravo. Isso se não se tratar de juizado especial! Sim! Porque no âmbito dos Juizados Especiais, o sistema recursal da Lei n. 9.099/95 prevê e admite apenas o recurso inominado contra as sentenças e os embargos de declaração contra as sentenças e os acórdãos , mas a despeito do teor do art. 52 da Lei n. 9.099/95, que admite a aplicação subsidiária do CPC, NÃO HÁ NA LEI em referência previsão de recurso contra decisões interlocutórias ou qualquer outro meio de impugnação !!!! Vai depender do que o regimento interno de cada tribunal dispor...Como é o exemplo desse caso aqui do TJDF que o regimento interno dispõe apenas que cabe RECLAMAÇÃO contra decisão interlocutória em em execução nos juizados especiais: http://goo.gl/j6e1Y

    E ainda...Se for na justiça trabalhista...Caberia Recurso Ordinário?

    Pois estamos falando apenas de uma decisão que juiz determinou o pagamento da indenização e POR DECISÃO PRÓPRIA determinou a dedução do IR

    Qualquer juiz poderia ter feito isso?Sim!
    Poderia ter sido o juiz leigo? sim
    Poderia ser o juiz de direito? sim
    Poderia ser o Juiz trabalhista? sim!

    Fato é que a questão dá margem pra muitas dúvida..e pior muitas peças...
    É claro que se entender que o dinheiro foi deduzido apenas do depósito mas continua no juizo de origem..Então fala de recurso no mesmo juízo.(estadual, qualquer procedimento...ou trabalhista..vara civil..juizado...)

    Porque se entender que ele foi deduzido diretamente para a Fazenda, então só sobra repetição de indébito(e quem sabe MS) na Vara Federal.

    Concorda?

    O QUE SE É CERTO É QUE NÃO CABE "ACHISMO" NEM "RESERVA MENTAL" ..."A OAB SÓ PODE TER PENSADO ISSO...OU AQUILO".
    Não cabe!
    A OAB foi infeliz nessa prova.

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  3. Muito confusa essa prova! Antes de tudo, obrigado pelo gabarito, até agora o melhor fundamentado. Tive a infelicidade de fazer a peça de Embargos de Declaraçao, pois interpretei o "nao havendo qlq duvida sobre o teor da decisão" como uma narrativa do examinador para se eximir de prestar outras informações quanto o teor processual do enunciado! Vc vê alguma chance da minha peça ser considerada valida para fins de correção?

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    Respostas
    1. Olá, peço que, por favor, dirija suas dúvidas diretamente ao Prof. Marcello, que é o especialista na matéria OK?
      Bons estudos e boa sorte!!

      Contatos do prof:
      Facebook: https://www.facebook.com/Prof.MarcelloLeal
      Twitter:@pro_leal
      Blog: http://www.tributarioeconcursos.com/

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  4. Bem convincente a opinião, mas, embora eu reconheça que ainda preciso estudar muito, não concordo. Isso porque o art. 475-M, § 3º, do CPC, fala que "da decisão que resolver a impugnação ... caberá apelação" e, no caso, não houve impugnação, mas mera decisão na fase do cumprimento da sentença da ação indenizatória:



    Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
    (...)

    § 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

    Estou errada? Desde já agradeço.

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  5. Vamos aproveitar a onde de revolta no país e se voltar contra a FGV eles nçao têm o Direito de Fazer "justiça" com as próprias mãos , barrando candidatos através de provas atecnicas. Vamos protestar, vamos derrubar a FGV chega de covardia, nos levaram duzentão mais horas de estudos# forafgv

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  6. Não caberia embargos pessoal?

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  7. Embargos de declaração:
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    O embargo de declaração é a medida hábil para rever decidum omisso, contraditório ou obscuro porém, os embargos não podem rediscutir matéria já julgada. Todavia quando o embargo possuir caráter infringente, o seu provimento poderá resultar na alteração material do julgado. Contudo vale lembrar que este efeito infringente é uma exceção à regra.
    Os embargos declaratórios estão arrolados entre os recursos e recusar-lhes o caráter infringente seria criar uma exceção única na categoria dos recursos, que a lei não ampara; que o art. 463,II, do CPC admite expressamente a alteração de sentença de mérito por meio de embargos de declaração e que o Código atual não contém regra idêntica àquela do §4º do antigo art. 862 do CPC de 1939, que dispunha que se os embargos fossem providos, a nova decisão se limitaria a corrigir a obscuridade, omissão ou a contradição
    Com os embargos de declaração opostos contra a decisão/sentença terminativa em questão não se objetiva buscar alteração do mérito da lide. Esta já está pacificada inclusive com o pagamento por parte do executado ao Tício. O que se objetiva com os embargos é a reforma da decisão que não observou a súmula 498 do STJ a qual confirma a não incidência do imposto de renda sobre a indenização por danos morais, gerando desta forma grave insegurança jurídica.
    Não seria razoável rever este erro em um recurso de apelação ou qualquer outra ferramenta cabível visto os embargos, neste caso concreto, atender de forma eficaz aos princípios da celeridade processual e eficiência, desonerando desta forma o judiciário e estando em perfeita consonância ao já pacificado pelos tribunais superiores.
    Ainda que, mesmo sendo o recurso mais célere e eficiente ao caso concreto, caso fosse negado o embargo ainda assim caberia a apelação. Desta forma, não haveria o porquê de apelar diretamente visto que o embargo atende tanto aos interesses do juiz quanto do embargante bem como o interesse de toda a administração pública visando a celeridade, uniformidade das decisões e, sem contar que não haveria prejuízo algum a parte adversa visto não haver um litígio a ser oposto, não atentando assim ao mérito decisório.

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  8. Continuando...
    ---------------------------------------------------
    Além disto, os Tribunais Pátrios já têm se manifestado:
    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - SERVIDORES PÚBLICOS DO JUDICIÁRIO FEDERAL - INCORPORAÇÃO DE QUINTOS - LEI Nº 9.527/97 - VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - LEI Nº 9.624/98 - MP Nº 2.225-45/2001 - REFERÊNCIA AOS ARTS. 3º E 10 DA LEI Nº 8.911/94 - AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO ACERCA DAS PARCELAS ATRASADAS - OMISSÃO CONFIGURADA. 1. Assiste razão à parte embargante, quando alega que o acórdão embargado incorreu em omissão, uma vez que esta egrégia primeira turma ao proferir o julgamento, reconhecendo o direito da parte postulante à incorporação de quintos/décimos em seus vencimentos, adquiridos no período compreendido entre a vigência da lei Nº 9624/98 e da medida provisória Nº 2225-45/2001, deixou de fixar condenação à parte embargada no que se refere às parcelas atrasadas. 2. Destarte, tendo sido reconhecido o direito dos substituídos processualmente à incorporação dos quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período de 08 de abril de 1998 à 04 de setembro de 2001, É de ser reconhecido o direito ao pagamento das parcelas atrasadas. 3. Embargos conhecidos a que se dá provimento para, suprindo a contradição alegada, emprestar-lhes efeitos infringentes para reconhecer o direito dos substituídos processualmente à incorporação dos quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período de 08 de abril de 1998 à 04 de setembro de 2001, devendo ser automaticamente convertidos em VPNI, nos termos dos arts. 3º e 10 da lei Nº 8.911/94 e 3º da lei Nº 9.624/98 C/C o art. 62-A da lei Nº 8.112/90 acrescido pela medida provisória Nº 2.225-45/2001, com pagamento das parcelas atrasadas, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidas da correção monetária e juros de mora à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar da citação, mais honorários advocatícios, arbitrados em 5% sobre o valor da condenação. AC 353898/01/RN. Desembargador Federal HÉLIO SÍLVIO OUREM CAMPOS (Substituto)

    "Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal (...)" (STJ – Resp 111.637-MG – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)

    Por sua vez, Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 21 ed. Rio de Janeiro : Forense, p. 587.) leciona que "qualquer decisão comporta embargos declaratórios, porque, como destaca Barbosa Moreira, é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no pronunciamento jurisdicional. Não tem a mínima relevância ter sido a decisão proferida por juiz de 1º grau ou tribunal superior, em processo de conhecimento, de execução ou cautelar, nem importa que a decisão seja terminativa, final ou interlocutória."

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  9. É vergonhoso, se nem os grandes mestres do direito sabem com precisão qual é a peça,imagina o candidato que apesar de ter estudado muito para fazer a prova e foi também explorado por esta instituição que se diz idônia.
    Jóvens brasileiros até quando vai durar essa injustiça? Se é para aplicar a prova prova,que aplique, mas não de forma tão desumana conforme a oab vem fazendo saqueando os bacharéis em direito.Cadê a justiça do nosso país? que país é este onde só prevalece a corrupção.

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  10. A prova esta clara quando diz que o aluno deverá escolher a Peça mais resolutiva e que seja melhor para o Sr. Ticio, porem já era sabido que poderíamos entrar com mais de uma situação jurídica e pra finalizar a melhor peça para o cliente esta obvio que seria a repetição do indébito..., pois o mesmo já desfrutaria dos seus valores líquidos e os retidos seriam ressarcidos em conformidade com o pedido e ou administrativamente em conta corrente receita federal e ou restituição do IR.., Advogado já receberia seus honorários e o clientes seus créditos líquidos e certos.
    Marcos Pimentel.

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