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terça-feira, 7 de maio de 2013

Questões passíveis de anulação - 1a Fase OAB X Exame


Trago hoje fundamentos, elaborados por professores, para que auxiliem seus recursos da prova OAB X Exame.

Conforme edital, os recursos deverão ser interpostos no seguinte prazo: das 12h do dia 08 de maio de 2013 às 12h do dia 11 de maio de 2013.

Vamos as questões passíveis de recurso?!



Por Gustavo Cisneiros:

Questão 23 - Prova Branca
A respeito dos elementos de conexão no Brasil, assinale a afirmativa correta.
A) A lei da nacionalidade da pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade.
B) A Lex loci executionis é aplicável aos contratos de trabalho, os quais, ainda que tenham sido celebrados no exterior, são regidos pela norma do local da execução das atividades laborais.
C) A norma do país em que é domiciliada a vítima aplica-se aos casos de responsabilidade por ato ilícito extracontratual.
D) O elemento de conexão Lex loci executionis ou Lex loci solutionis é o critério aplicável, como regra geral, para qualificar e reger as obrigações.

Considerações: A alternativa que assevera: "os contratos de trabalho são regidos pela norma do local da execução das atividades laborais" não está correta, pois generaliza uma situação que deve ser tratada excepcionalmente.

O TST cancelou a Súmula 207, exatamente pelo fato de a Lei 7.064/82 ter sido estendida a todo e qualquer empregado. A referida Lei dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.

Nos artigos 12 a 20, a Lei regula a CONTRATAÇÃO de trabalhador, por EMPRESA ESTRANGEIRA (não sediada no Brasil), para trabalhar no exterior, impondo, especificamente no art. 14, a incidência da legislação trabalhista do país da prestação dos serviços. Apesar de reconhecer a aplicabilidade da legislação trabalhista alienígena, a Lei 7.064/82 repassa diversos direitos ao empregado, fixando cláusulas obrigatórias contratuais, tais como a assunção, pela empresa estrangeira, das despesas de viagem de ida e volta do trabalhador e dos seus dependentes, além de fixar a permanência máxima em três anos, salvo se for assegurado ao obreiro o gozo de férias anuais no Brasil, com “todas as despesas por conta do empregador”.

Diferente é o caso do empregado TRANSFERIDO para o exterior (situação ignorada pela FGV). Empregado transferido é aquele que passa a laborar em outro país ou aquele que foi contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior, ou seja, a “transferência” pode ocorrer mesmo que o empregado não tenha trabalhado no Brasil, basta que seja “contratado por empresa sediada no Brasil para laborar em outro país”. A legislação trabalhista do país da prestação de serviços, a priori, deve ser observada, porém, a Lei 7.064/82, no seu art. 3º, II, prevê que A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA é possível, “desde que mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”.

A previsão nada mais é do que a consagração, para o caso, da teoria do conglobamento mitigado, prestigiando a norma mais benéfica, observando-se o tratamento de cada matéria.

Para os empregados transferidos, além da norma mais benéfica, devem ser aplicadas as regras pertinentes à previdência social, ao PIS e ao FGTS.

Após dois anos de permanência, o empregado transferido terá direito a gozar, anualmente, férias no Brasil, cujas despesas de viagem correrão por conta do empregador.

O TST cancelou recentemente a Súmula 207, já que a referida súmula não diferenciava as duas situações (contratação e transferência).

A QUESTÃO, PORTANTO, MERECE SER ANULADA!

Questão 70 - Prova Branca
O empregado afastado por incapacidade laborativa, recebendo auxílio-doença previdenciário por trinta dias, tem garantido legalmente o direito
A) à estabilidade provisória por, no mínimo, doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário.
B) de exigir de seu empregador os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço correspondentes ao período em que ficou afastado.
C) de exigir de seu empregador o pagamento de complementação do benefício previdenciário para manter o valor do salário que recebia antes do afastamento previdenciário.
D) de gozar férias de trinta dias após período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho.
Considerações: O mote da questão é o afastamento do empregado, por incapacidade laborativa, mediante “auxílio-doença previdenciário”, por 30 dias. O enunciado não informa explicitamente se o afastamento se deu ou não por conta de acidente do trabalho.

A FGV vai dizer que a informação foi repassada de forma implícita, exatamente no nome do benefício (a questão fala em “auxílio-doença” e não em “auxílio-doença acidentário). Ocorre que a própria legislação previdenciária NÃO FAZ ESSA DISTINÇÃO.

Isso mesmo! A Lei 8.213/91, no art. 18, I, “e”, usa um único epíteto: AUXÍLIO-DOENÇA. O rol do art. 18 é taxativo! O nosso entendimento ainda é ratificado pelo art. 26, II, da Lei 8.213/91, que fala apenas no AUXÍLIO-DOENÇA, complementando “nos casos de acidente de trabalho”, e pelo art. 86, § 2º, da referida Lei.

Juridicamente, portanto, não existe um benefício intitulado “auxílio-doença acidentário”. Esse nome é encontrado apenas em uma oportunidade na Lei 8.213/91, exatamente no art. 118, mas apenas para ressaltar que a estabilidade tem por base o acidente do trabalho. Só isso. O art. 118 não tem o condão de “modificar a denominação do benefício”.

No próprio site do INSS o auxílio-doença é tratado como benefício único, separado por códigos (31 para o comum e 91 para aquele decorrente de acidente do trabalho).

A alternativa apontada como correta não apresenta vício, pois o empregado, com o afastamento de apenas 30 dias, não perde o direito a férias – art. 133 CLT.

A assertiva pertinente à “complementação de aposentadoria” está errada, pois a legislação pátria não obriga o patrão a complementar benefício previdenciário – art. 5º, II, CF.

Porém, considerando a dubiedade do enunciado, que não deixa claro se o auxílio-doença deriva ou não de acidente de trabalho, temos mais duas assertivas que podem ser consideradas corretas.

A do FGTS do período de afastamento, que seria devido em caso de acidente do trabalho – art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90 e aquela pertinente à estabilidade acidentária.

A infelicidade na formulação do enunciado, fragilizando, de dubiedade inquietante, a questão, é fato gerador de TOTAL NULIDADE!


Questão 13 - Prova Branca
A Constituição brasileira não pode ser emendada
A) na implantação do estado de emergência e durante a intervenção da União nos Estados.
B) na vigência do estado de sítio e na implantação do estado de emergência.
C) quando em estado de sítio e durante a intervenção da União nos Municípios.
D) na vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal.
Considerações: DIFÍCIL MUDAREM O GABARITO, MAS POSSÍVEL ANULAR.
A Alternativa correta foi “A Constituição brasileira não pode ser emendada “na vigência de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal”.
Cabe ponderar que a alternativa “quando em estado de sítio e durante a intervenção da União nos Municípios” também pode ser considerada correta. A União pode intervir em Municípios situados em territórios federais e, em tal caso, tem-se intervenção federal, atraindo a incidência do art. 60, § 1º.


Questão 19 - Prova Branca
Ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) requerendo expressamente que se declare inconstitucional o Art. 2º da Lei X, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o pedido, apenas declarou inconstitucional uma interpretação possível da norma impugnada, sem declarar sua invalidade, e determinou que sua decisão só acarretasse efeitos a partir do seu trânsito em julgado. Com base na situação acima, assinale a afirmativa correta.  
A) O STF como órgão do Poder Judiciário, por força do princípio da correlação, não poderia julgar de forma distinta daquela requerida pela parte autora.
B) O STF, no controle abstrato de constitucionalidade, não está adstrito ao pedido formulado na inicial, podendo, inclusive, fazer uma interpretação conforme a Constituição, a despeito de expresso requerimento pela declaração de invalidade da norma.
C) A modulação dos efeitos das decisões do STF em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é possível, desde que com a aprovação da maioria absoluta dos seus membros.
D) O STF não pode fixar os efeitos da decisão a partir do seu trânsito em julgado, pois, em conformidade com o princípio da supremacia da Constituição, a pecha da inconstitucionalidade contamina a lei desde a sua gênese.

Considerações: NÃO TEM RESPOSTA CORRETA
O gabarito dado como correto foi “O STF, no controle abstrato de constitucionalidade, não está adstrito ao pedido formulado na inicial, podendo, inclusive, fazer uma interpretação conforme a Constituição, a despeito de expresso requerimento pela declaração de invalidade da norma”.

É correto afirmar que o STF pode fazer interpretação conforme, mas, diferentemente do que consta na proposição, ele está sim vinculado ao pedido formulado na inicial.

Como regra geral, o STF está SIM adstrito ao pedido, não podendo declarar a inconstitucionalidade de dispositivo que não tenha sido objeto de pedido específico. A exceção ocorre na inconstitucionalidade por reverberação normativa.

A jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que se o pedido for deficiente, não havendo impugnação de todos os dispositivos normativos relacionados, a ação não deve ser conhecida.
Vale citar excerto da decisão proferida na ADI 1187:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. [...] AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. ... 2. O acolhimento da impugnação de algumas normas de um sistema (arts. 14 e 15), via ação direta, indissoluvelmente ligadas a outras do mesmo sistema (art. 16), não impugnadas na mesma ação, implica em remanescer no texto legal dicção indefinida, assistemática, imponderável e inconseqüente. 3. Impossibilidade do exercício ex-offício da jurisdição para incluir no objeto da ação outras normas indissoluvelmente ligadas às impugnadas, mas não suscitadas pelo requerente. 4. Ação direta não conhecida, ressalvando-se a possibilidade da propositura de nova ação que impugne todo o sistema. (ADI 1187 / DF - DISTRITO FEDERAL; Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA; Publicação: DJ 30-05-1997)
Também na ADI 2133:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ... IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE PARTE DE SEUS ARTIGOS. AÇÃO NÃO CONHECIDA. Ante a exclusiva impugnação dos arts. 1º; 2º, I, VII, a, e VIII; 3º; 4º; 5º, I, II, IV, V, VI, VII, X e XII; 7º, § 2º; 9º, § 3º; 16, II e III, da Lei nº 3.329/99, impossível a apreciação da ação direta, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade restrita a artigos que compõem sistema normativo acarretaria a permanência, no texto legal, de dicção indefinida e assistemática. Entendimento assentado na jurisprudência do STF. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (ADI 2133 / RJ - RIO DE JANEIRO; Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO; Publicação: DJ 04-05-2001)
Igualmente na ADI 2938:
[...] A viabilidade da ação direta reclama a impugnacao conjunta dos preceitos que tratam da matéria, sob pena de inocuidade da propria declaração de inconstitucionalidade. 2. A ausência de impugnação do teor de preceitos constitucionais repetidos na lei impugnada impede o conhecimento da ação direta. Precedentes: Adi 2.132/MC, Adi 2.242 MC e Adi 2.215.

Por Geovane Morais

Questão 59 - Prova Amarela 
José, de 23 anos, acredita ter poderes espirituais excepcionais, sendo que todos conhecem esse seu “dom”, já que ele o anuncia amplamente. Ocorre que José está apaixonado por Maria, jovem de 14 anos, mas não é correspondido. Objetivando manter relações sexuais com Maria e conhecendo o misticismo de sua vítima, José a faz acreditar que ela sofre de um mal espiritual, o qual só pode ser sanado por meio de um ritual mágico de cura e purificação, que consiste em manter relações sexuais com alguém espiritualmente capacitado a retirar malefício. José diz para Maria que, se fosse para livrá-la daquilo, aceitaria de bom grado colaborar no ritual de cura e purificação. Maria, muito assustada com a notícia, aceita e mantém, de forma consentida, relação sexual com José, o qual fica muito satisfeito por ter conseguido enganá-la e, ainda, satisfazer o seu intento, embora tenha ficado um pouco frustrado por ter descoberto que Maria não era mais virgem.
Com base na situação descrita, assinale a alternativa que indica o crime que José praticou.
a) Corrupção de menores (art. 218 do CP)
b) Violência sexual mediante fraude (art. 215 do CP).
c) estupro qualificado (art. 213, §1º, parte final do CP)
d) estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).

GABARITO: b)
Considerações: No caso em analise temos o crime de violação sexual mediante fraude, disciplinado ao teor do art. 215 do CP.
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Trata-se do chamado “estelionato sexual”, onde o agente ilude a vítima, mediante ardil ou estratagema para conseguir que esta pratique o ato sexual que em uma condição de normalidade não ocorreria.

Não caberia falar em estupro de vulnerável, visto que a vítima já tinha 14 anos no momento da pratica do ato sexual.

Alguns alunos estão questionando sobre a possibilidade de anulação da questão visto que a alternativa indicada como gabarito informa o nome do crime como sendo VIOLÊNCIA SEXUAL MEDIANTE FRAUDE e o dispositivo penal possui o nome de VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE.

Entendo que se trata de uma falha material. Embora a banca tenha indicado equivocadamente o termo violência ao invés de violação, o dispositivo normativo está perfeitamente indicado – art. 215 do CP.
Além do que, todas as demais alternativas estavam claramente equivocadas, não existindo qualquer outra possibilidade de tipificação do caso concreto descrito que não a constante nos termos do art. 215 do CP.

Particularmente já tive oportunidade de ver isso acontecer em outras provas, de OAB e concurso, e o entendimento que prosperou foi de que a falha material poderia ser claramente identificada pela indicação do dispositivo normativo e logo não caberia anulação da questão.

Assim sendo, embora deseje de coração que esta questão seja cancelada, pois sei que alguns alunos seriam beneficiados com isso, não vou vender falsas ilusões: não acredito que tal anulação vá acontecer.

Questão 61 - Prova Amarela
Coriolano, objetivando proteger seu amigo Romualdo, não obedeceu à requisição do Promotor de Justiça no sentido de determinar a instauração de inquérito policial para apurar eventual prática de conduta criminosa por parte de Romualdo.
Nesse caso, é correto afirmar que Coriolano praticou crime de:
a) Desobediência (art. 330 do CP).
b) Prevaricação (art. 319 do CP)
c) Corrupção Passiva (art. 317 do CP)
d) Advocacia administrativa (art. 321 do CP).

GABARITO: b)
Considerações: O gabarito por nós indicado encontra-se em consonância com a doutrina e a jurisprudência dominante. Todavia, alguns doutrinadores, como Rogério Greco, entendem ser possível que na situação elencada no enunciado, o Delegado venha a ser responsabilizado pelo delito de desobediência. Todavia, tal posicionamento não goza de respaldo jurisprudencial dominante. Temos em sede de STJ o seguinte julgado.

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL, POR SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DE RONDÔNIA. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
O funcionário público pode cometer crime de desobediência, se destinatário da ordem judicial, e considerando a inexistência de hierarquia, tem o dever de cumpri-la, sob pena da determinação judicial perder sua eficácia. Precedentes da Turma.
Rejeição da denúncia que se afigura imprópria, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo para nova análise acerca da admissibilidade da inicial acusatória.
Recurso especial provido, nos termos do voto do relator.
(REsp 1173226/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011)
Não existe, por parte do Delegado de Polícia, nenhuma forma de subordinação para com o Ministério Público, mas reconhecer pratica de desobediência no caso concreto, seria adotar corrente minoritária e da qual não existe jurisprudência para fundamentar tal posicionamento.
Perceba que o julgado indicado supra, refere-se à determinação judicial e não a pleito do Ministério Público.

Em outra vertente, a questão deixa claro o animus do agente – proteger um amigo. Ao aplicarmos o princípio da especialidade, regra fundamental para tipificação criminal, temos um funcionário público que age em desacordo com seu dever funcional, objetivando satisfazer sentimento ou interesse pessoal, caracterizando inequivocamente o crime tipificado ao teor do caput do art. 319 do CP.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Alguns alunos questionaram que a questão não informava explicitamente que o agente era Delegado de Polícia. Todavia, tal informação pode perfeitamente ser destacada da intelecção do enunciado. O MP só poderia ter encaminhado este pleito de instauração de IP ao Delegado. Não seria possível este encaminhamento a mais ninguém, na casuística apresentada. Assim sendo seria desnecessário o enunciado informar textualmente que o agente era Delegado de Polícia.

Outro sim, como falamos ontem na mesa redonda e externamos nos nossos comentários escritos, a questão trata de um tema sobre o qual não existe uma pacificação doutrinária e logo entendemos que não deveria ser objeto de apreciação em provas de OAB. Mas o gabarito dado pela banca pautou-se pela doutrina e jurisprudência dominantes e principalmente, adotou a vertente legalista do direito, o que sempre defendemos ser o desejável neste tipo de situação. Ou seja: o bom é que não sejam abordados temas controversos, mas caso isso ocorra, que a opção pelo gabarito seja dada pela vertente legalista do direito, onde o que vale é a jurisprudência e a doutrina dominantes.

Moral da história. O que desejo: que esta questão seja anulada. O que acho que vai ocorrer: a questão será mantida, inclusive com o gabarito fornecido.

E neste momento vale o alerta, que sempre repetimos ao longo das nossas aulas. Não adianta querer adotar o posicionamento que julgamos mais certo ou errado. Temos que pensar como a banca que faz sua prova pensa. Temos que responder o que ela quer ouvir. A banca e a prova da OAB são legalistas, logo temos que ser legalista ao extremo. A prova cobra temas de interpretação objetiva e textual da lei, logo temos que nos irmanar com o vade mecum todos os dias.

Isso é uma constatação derivada de muita analise da realidade das provas da OAB. É por isso que o Portal Exame de Ordem foi o primeiro a divulgar o gabarito e tivemos 100 % de consonância com o gabarito oficial da FGV. Damos à cara a tapa, pois temos um bom referencial em tudo que fazemos e uma boa dose de maturidade.


Questão 64 - Prova amarela.
José e Maria estavam enamorados, mas posteriormente vieram a descobrir que eram irmãos consanguíneos, separados na maternidade. Extremamente infelizes com a notícia recebida, que impedia por completo qualquer possibilidade de relacionamento, resolveram dar cabo à própria vida. Para tanto, combinaram e executaram o seguinte: no apartamento de Maria, com todas as portas e janelas trancadas, José abriu o registro do gás de cozinha. Ambos inspiraram o ar envenenado e desmaiaram, sendo certo que somente não vieram a falecer porque os vizinhos, assustados com o cheiro forte que vinha do apartamento de Maria, decidiram arrombar a porta e resgatá-los. Ocorre que, não obstante o socorro ter chegado a tempo, José e Maria sofreram lesões corporais de natureza grave.
Com base na situação descrita, assinale a afirmativa correta.
a) José responde por tentativa de homicídio e Maria por instigação ou auxílio ao suicídio.
b) José responde por lesão corporal grave e Maria não responde por nada, pois sua conduta é atípica.
c) José e Maria respondem por instigação ou auxílio ao suicídio, em concurso de agentes.
d) José e Maria respondem por tentativa de homicídio.

GABARITO: a)
Considerações: No caso concreto, temos o clássico pacto de morte. A responsabilidade dos envolvidos está diretamente relacionada com as condutas praticadas por cada envolvido e os resultados decorrentes desta conduta.

Mais especificamente no caso concreto apresentado, José praticou todas as condutas materiais para que o resultado morte de ambos viesse a ocorrer. Assim sendo, de acordo com a doutrina e a jurisprudência dominante, José responderá pelo crime de homicídio. Como a vítima não veio a falecer, teremos modalidade tentada do crime de homicídio.

Em relação à Maria, sua conduta será imputada nos termos do art. 122 do CP, visto que existiu de sua parte conduta consistente em instigar e auxiliar ao suicídio.

Alguns alunos alegaram que Maria deveria responder também por tentativa de homicídio, pois ela teria praticado também atos executórios propriamente ditos objetivando a morte de ambos.
Isso não ocorreu. A questão diz claramente em seu enunciado: ... no apartamento de Maria, com todas as portas e janelas trancadas, José abriu o registro do gás de cozinha. Ambos inspiraram o ar envenenado e desmaiaram, sendo certo que somente não vieram a falecer porque os vizinhos, assustados com o cheiro forte que vinha do apartamento de Maria, decidiram arrombar a porta e resgatá-los.

Percebe-se pela intelecção do texto acima destacado que apenas José efetivamente abriu o registro de gás da cozinha. Assim sendo, não temos razão em imputar a Maria tentativa de homicídio, mas sim crime tipificado ao teor do art. 122 do CP.




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