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quarta-feira, 24 de abril de 2013

Dica de Administrativo - Convalidação de atos administrativos - Prof. Elyesley Silva

Nesta oportunidade trataremos da convalidação dos atos administrativos. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, convalidação ou saneamento “é o ato administrativo pela qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado”.

O objeto da convalidação é o ato administrativo ilícito que apresente defeitos leves, sanáveis, que não acarretem prejuízo a terceiros nem dano ao interesse público.

A convalidação, conclusão retirada da leitura do art. 55, da Lei nº 9.784/99 (Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração), é ato discricionário, que será praticado a partir da análise da conveniência e oportunidade de tal medida. Note que o texto legal menciona que os defeitos sanáveis do ato administrativo “poderão” ser convalidados pela Administração que o praticou, o que é feito a partir da análise de mérito da autoridade competente.

Por se tratar de ato discricionário, cuja prática envolve não só a legalidade, mas o mérito administrativo, a convalidação só poderá mesmo ser privativa da Administração Pública. Ao Poder Judiciário não é permitida a análise do mérito administrativo, em si, mas tãosomente a apreciação de sua legalidade.

De fora parte o que foi dito, a convalidação pode ser também realizada pelo particular, “quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada. Este pode emiti-la posteriormente, convalidando o ato”.

Como se trata de restabelecer a legalidade do ato administrativo que contém defeitos leves, a convalidação tem efeitos “ex tunc”, isto é, retroativos: corrige o defeito do ato desde o momento em que foi praticado.

O primeiro limite da competência de convalidar atos administrativos é a inexistência de lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros. Incorrendo em uma dessas situações, o único comportamento permitido à Administração Pública é a anulação do ato administrativo. Ademais, somente o ato administrativo eivado de vícios sanáveis poderá ser convalidado, pois os vícios insanáveis deverão ser, inarredavelmente, objeto de anulação.

A doutrina costuma apontar os vícios sanáveis do ato e, portanto, passíveis de convalidação, os quais passaremos a analisar.

O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate competência exclusiva. Quando a lei define uma determinada competência como sendo passível de execução por uma única autoridade, temos a competência exclusiva. De modo diverso, quando o exercício da competência possa ser delegado a outra autoridade, temos a competência privativa. Retomando a questão da convalidação, poderão ser convalidados atos administrativos praticados por agente público incompetente, desde que não se trate de competência exclusiva. Para exemplificar o sobredito, cogitemos a hipótese de um Ministro de Estado demitir um servidor publico integrante dos quadros do Ministério correspondente. Segundo a Lei nº 8.112/90, o ato de demissão no Poder Executivo Federal é o ato que compete ao Presidente da República (art. 141), mas que pode ser delegado a outras autoridades – o que não ocorreu no caso. Nessa situação, temos um ato administrativo praticado com vício na competência. Daí, o que pode ser feito é o Presidente da República, uma vez que concorde com o ato de demissão praticado pelo Ministro, ratificar a demissão com efeitos retroativos, convalidando o vício na competência de que padecia o ato punitivo.

Alguns autores, a exemplo da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, costumam abordar a matéria com a seguinte terminologia:

a) A incompetência em razão do sujeito, que é aquela em que o ato é praticado por sujeito que não era competente para tal, mas a quem poderia ter sido (mais não foi) delegada a matéria, pode ser objeto de convalidação;
b) A incompetência em razão da matéria, que ocorre quando a matéria só pode ser objeto de deliberação por um único agente público e, portanto, insuscetível de delegação por parte deste, não pode ser convalidada.

Quanto à finalidade, entende-se impossível a convalidação quando o vício residir nesse defeito do ato administrativo por ser impossível que um ato praticado com vistas ao atendimento exclusivo de interesse particular possa, posteriormente, conformar-se ao interesse público.

O vício na forma pode ser convalidado, desde que não se trate de forma essencial à validade do ato. Quando a lei, ao dispor sobre determinado ato administrativo, estabelece expressamente a forma de que ele se revestirá temos a forma essencial. De maneira mais sintética, a forma essencial é aquela que está prevista expressamente em lei como a única possível para aquele ato administrativo. Quando há inobservância dessa exigência, o ato não está sujeito à convalidação, mas somente à anulação. Exemplo disso é o edital, como instrumento convocatório para a escolha de trabalho técnico na modalidade de licitação concurso (art. 22, § 4°, Lei n° 8.666/93). Por outro lado, quando a lei não estabelece exatamente a forma de um determinado ato, passa-se então à forma não essencial, e nesse caso, havendo vícios, poderá ser este convalidado pela Administração. Exemplo disso é um ato administrativo expedido sob a forma de “ordem de serviço”, quando a forma apropriada seria a “instrução normativa”. Nessa situação, mantém-se os efeitos da “ordem de serviço”, convalidando-se retroativamente o vício na forma ao convertê-la em “instrução normativa”.

Em relação ao motivo do ato administrativo, o que se tem é o seguinte: ou é verdadeiro ou é falso, ou existiu ou não existiu. Portanto, o ato administrativo praticado com vício no motivo não pode ser convalidado, haja vista que não é possível a correção do motivo em momento posterior à prática do ato – se assim fosse, o agente público que praticou o ato ilicitamente fabricaria os motivos que dessem ao ato aparência de legalidade.

Por fim, o defeito quanto ao objeto, em tese, também não é passível de convalidação, a não ser que o objeto seja plúrimo, que ocorre quando num mesmo ato há diversas providências administrativas. Sendo uma delas inválida, esta é retirada, mantendo-se as demais. Exemplique-se com o ato de promoção de A e B por merecimento. Posteriormente, verifica-se que B não possui os requisitos para essa espécie de promoção. Assim, retira-se do ato a parte que determina a promoção de B, mas mantém a parte que promove A. Note que estamos tratando de objeto plúrimo, pois se o objeto for singular a correção não será possível, cabendo nesses casos a anulação.

Por: Prof. Elyesley Silva (parceiro do blog) 
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